Здача в полон: право чи злочин?

Збройна агресія РФ проти України актуалізувала питання, які не привертали широкої уваги суспільства в мирні часи. Одним з таких можна вважати питання добровільної здачі в полон. Чи є це природним правом кожної людини, чи за такі діяння має наставати відповідальність, в тому числі й кримінальна?

Стаття 430 Кримінального кодексу України (далі — КК України) закріплює кримінальну відповідальність за добровільну здачу в полон через боягузтво або легкодухість, за що передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, це тяжкий злочин[1].

З 2022 року до червня 2024 року було зафіксовано 23 злочини за цією статтею, відповідно до статистичних даних, наведених в Єдиних звітах про кримінальні правопорушення. Водночас, інформація щодо вчинених правопорушень за ст. 430 КК України в 2025 та початку 2026 років — відсутня в зведених даних[2], оскільки Офіс Генпрокурора закрив доступ до цієї інформації. В той же час, Єдиний державний реєстр судових рішень не надає жодного судового рішення (ні обвинувального, ні виправдувального) за цією статтею.

Конструкція складу цього злочину встановлює караність діяння коли військовослужбовець навмисне перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити й перейшов під владу противника. Об’єктом кримінального правопорушення є встановлений у Збройних Силах України та інших утворених відповідно до законів України військових формуваннях порядок несення військової служби під час бойових дій, що з погляду держави є злочином підвищеної небезпеки[3].

Проте подібне трактування, на нашу думку, йде всупереч з буквою та духом Міжнародного гуманітарного права (далі — МГП) та Міжнародного права прав людини (далі — МППЛ), які гарантують право здатися в полон, зберегти життя та не ставить його під сумнів через наявність чи відсутність тих чи інших обставин.

Так, кримінальне правопорушення розпочинається з припинення опору з метою здатися у полон[4], а сам злочин вважається закінченим з моменту здійснення переходу військовослужбовця під владу противника (момент з якого він вважається військовополоненим згідно зі ст. 5 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 року)[5].

Здача в полон утворює склад злочину лише тоді, коли вона вчинена “добровільно”[6] [7]. Іншою ознакою об’єктивної сторони злочину, є наявність у військовослужбовця фізичної можливості продовжувати опір.

До критеріїв “можливості чинити опір” відносять:

1. фізична можливість чинити опір (не бути пораненим, контуженим, виснаженим до безтями);
2. мати набої до особистої чи групової зброї;
3. походить від одного із принципів міжнародного гуманітарного права — “принципу пропорційності”, тобто можливості чинити опір нападнику пропорційними силами[8].

Суб’єктивна сторона злочину включає вину у формі прямого умислу, коли винний усвідомлює, що його дії або бездіяльність приведуть до полону і бажає цього. Окрім того, суб’єктивна сторона злочину може мати і спеціальні мотиви — боягузтво або легкодухість, про що прямо зазначено у диспозиції статті[9] [10].

При буквальному розумінні даних елементів, щоб не стати злочинцем за тяжкий злочин обов’язково потрібно чинити опір супротивнику навіть до настання власної смерті.

Міжнародне гуманітарне право та Міжнародне право прав людини

МГП втілює у собі загальнолюдські правила моралі й гуманності, а також покликане знайти баланс в суперечності: “військова необхідність — гуманність”[11]. В умовах збройного конфлікту одночасно діють як МГП, так і національне законодавство, яке не повинно суперечити першому. І хоча Женевські конвенції не містять конкретної норми, яка забороняла б державам на рівні кримінального закону закріплювати відповідальність за здачу в полон на війні, на наше переконання, МГП рівною мірою оперує обов’язком прийняти в полон тих, хто здається, та гарантувати право особи на здачу в полон. Іншими словами, це взаємопов’язані речі, оскільки обов’язок прийняти в полон відповідає праву особи здатися в полон. Відповідно, якщо припустити, що особа не має права здатися в полон, тоді не могло б існувати й самого обов’язку приймати в полон.

З іншого криміналізація добровільної здачі в полон об’єктивно обмежує право на життя людини. Право на життя може підлягати обмеженням, однак такі обмеження повинні відповідати міжнародному праву й бути необхідними та пропорційними. Таким чином, МППЛ впливає на належне застосування МГП при зміщенні балансу між військовими міркуваннями та гуманітарними проблемами на користь останніх. МГП вимагає, щоб у разі наявності альтернативних способів досягнення військових цілей, держави обирали б такий, що найменше би порушував принцип гуманності, особливо в контексті захисту життя людини. Тому при оцінці дій військовослужбовця повинні оцінюватися не тільки можливість чинити опір, але й доцільність такого опору в конкретних бойових умовах. Іншими словами, тут важливіше, що здача в полон призвела до гірших результатів, ніж можлива загибель військовослужбовця. Відповідно до Конституції України життя людини є однією з найвищих конституційних цінностей і це очевидно повинно бути врахованим при обмеженні права на життя заради інших публічних інтересів. Це правда, що військовий має обов’язок перед своєю країною захищати її, однак це не означає, що він має обов’язок жертвувати своїм життям, адже він зобов’язаний боротися, а не вмирати[12].

Держава може бути визнана відповідальною за порушення прав людини не тому, що саме порушення прав людини може бути приписане державі або одному з її агентів, а тому, що держава не вжила необхідних заходів для того, щоб запобігти конкретному порушенню[13]. Отже, сама ймовірність позбавлення життя може покласти на державу відповідальність за порушення її зобов’язань щодо дотримання та забезпечення конкретного права. Звісно держава несе відповідальність не за позбавлення життя військових ворожими комбатантами, а за те, що вона не вжила необхідних заходів для того, щоб ці військові не потрапили в ситуацію, яка неминуче призведе до втрати ними життя[14].

Міжнародний досвід

Більшою мірою країни не мають відповідальності за здачу в полон, однак може існувати дисциплінарна відповідальність.

РФ ввела аналогічну кримінальну відповідальність за здачу в полон (352-1) [15] лише восени 2022 року. Але навіть там існує можливість звільнення від покарання, якщо такий злочин було вчинено вперше, що робить підхід держави м’якішим ніж український.

В США питання пов’язані з полоном ширше розкриваються в Кодексі поведінки військових США[16], який є документом етичного характеру та в статті 6 закріплює потребу дослідження обставин здачі в полон. Проте, кримінальний закон США (Title 18 — crimes and criminal procedure[17]) прямо не передбачає кримінальної відповідальності за добровільну здачу в полон[18].

В Ізраїлі питання здачі в полон регулюється документом виключно етичного характеру, а саме The Spirit of the IDF[19], який не передбачає собою встановлення кримінальної відповідальності за такі діяння.

Висновок

Право на життя є невід’ємним, а право здатися в полон є похідним від цього права. Це право визнано міжнародним правом та гарантується Конституцією України. З іншого боку, міжнародне гуманітарне право вимагає від держав вжити всіх можливих заходів для збереження життя людини.

Кримінальна відповідальність за добровільну здачу в полон забороняє за звичайних умов здатися в полон та зберегти своє життя. Передбачений склад злочину передбачає ускладнені вимоги до об’єктивних обставин, щоб військовий міг здатися в полон та не стати суб’єктом кримінального переслідування. Часто це може не вимагатися об’єктивними обставинами військових дій. Міжнародне право ж вимагає, що держава може обмежувати право людини на життя з метою захисту інших важливих інтересів.

З огляду на це ми рекомендуємо скасувати кримінальну відповідальність за добровільну здачу в полон або суттєво її переглянути й встановити залежність відповідальності від важкості безпосередніх наслідків (наприклад, загибель інших військових), що настали в результаті здачі в полон.

Автори тексту Яворський В.М., програмний директор Центру громадянських свобод, Сердюк В.М., юрист-аналітик Центру громадянських свобод, аспірант кафедри міжнародного права НЮУ імені Ярослава Мудрого

[1] Ст. 430, ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України: Закон України від 05.04.2001 р. № 2341-III. Відомості Верховної Ради України. 2001.

[2] Про зареєстровані кримінальні правопорушення та результати їх досудового розслідування. Офіс Генерального прокурора.

[3] Міжнародне гуманітарне право на захисті військовополоненого: запитання побратимів — відповіді правників: навчальний посібник. Електр. навч. вид. / Ю. Б. Курилюк та ін.; за заг. ред. Доктора юрид. наук, доцента, заслуженого юриста України В. С. Нікіфоренка. Хмельницький : Видавництво НАДПСУ, 2024. с. 41.

[4] Наприклад, якщо військовослужбовець перед ворогом складає зброю, не застосовує її, подає противнику знаки, які свідчать про його намір здатися в полон (піднімає білий прапор, піднімає руки вгору, робить усні заяви про здачу в полон тощо), із зброєю чи без зброї виходить з місця дислокації власних військ та переходить у місця дислокації військ ворога, залишається на місці бою під виглядом пораненого чи вбитого, очікуючи захоплення в полон у той час, коли його підрозділ переходить на нові позиції.

[5] Міжнародне гуманітарне право на захисті військовополоненого : запитання побратимів — відповіді правників: навчальний посібник. Електр. навч. вид. / Ю. Б. Курилюк та ін.; за заг. ред. Доктора юрид. наук, доцента, заслуженого юриста України В. С. Нікіфоренка. Хмельницький : Видавництво НАДПСУ, 2024. с. 42. 

[6] Добровільність означає, що особа, яка здалася в полон, зробила це через своє бажання, за умови, коли мала можливість запобігти полону, продовжуючи чинити опір ворогу, хоча б і ціною свого життя.

[7] Міжнародне гуманітарне право на захисті військовополоненого : запитання побратимів — відповіді правників: навчальний посібник. Електр. навч. вид. / Ю. Б. Курилюк та ін.; за заг. ред. Доктора юрид. наук, доцента, заслуженого юриста України В. С. Нікіфоренка. Хмельницький : Видавництво НАДПСУ, 2024. с. 42. 

[8] Там же. с. 43.

[9] Боягузтво — це почуття неспокою, страху чи паніки перед ворогом, воно є наслідком страху військовослужбовця за своє життя в небезпечній ситуації. Легкодухість — це відсутність твердості духу, рішучості, мужності, характеризує слабкість духу та волі військовослужбовця, низький рівень його морально-психологічних якостей

[10] Міжнародне гуманітарне право на захисті військовополоненого: запитання побратимів — відповіді правників: навчальний посібник. Електр. навч. вид. / Ю. Б. Курилюк та ін.; за заг. ред. Доктора юрид. наук, доцента, заслуженого юриста України В. С. Нікіфоренка. Хмельницький : Видавництво НАДПСУ, 2024. с. 43. 

[11] Russell Buchan. (March, 2018). The Rule of Surrender in International Humanitarian Law. Israel Law Review. Vol. 51. Issue 1. p. 8. 

[12] Solomon S. Targeted killings and the soldiers’ right to life. ILSA Journal of International & Comparative Law. -Vol. 14:1. 2007. Pp. 107-109

[13] Там же. p. 111

[14] Там же. p. 114-115

[15] Уголовный кодекс Российской Федерации. Викитека. (дата звернення 27.02.2026 року) [джерело російською мовою].

[16] Code of Conduct. Jackson State University. 

[17] Title 18 — crimes and criminal procedure. 

[18] Параграфи 2387 та 2388 акту містять найбільш схожі конструкції суспільно небезпечних діянь, що потенційно могли б підпадати під “Добровільну здачу в полон”.

[19] Art. C (24) The Spirit of the IDF.